Por Ana Beatriz Loch Kleinübing, integrante do setor jurídico do escritório Flávio Pinheiro Neto Advogados.
Para que as cláusulas contratuais de enfrentamento de crises societárias, como shotgun (ou “compra e venda forçada”) e opção de compra e venda, funcionem, é necessário que haja simetria, financeira e informacional, entre as partes, evitando eventuais abusos se uma das partes possuir qualquer tipo de vantagem sobre a outra.
A simetria informacional, ou seja, a condição de que todos os sócios dispõem das mesmas informações relacionadas ao negócio ou ao mercado, se torna necessária para que não haja manipulações durante o processo de compra e venda da empresa ou de quotas. Dessa forma, nenhum sócio com mais conhecimento sobre a sociedade pode ser capaz de utilizar esse conhecimento para obter vantagens na negociação.
Evitar as assimetrias de informações é uma ação que pode acontecer já na elaboração do contrato societário. Os sócios contam com a possibilidade de inclusão de cláusulas como earn out e MAC (material adverse change) ou MAE (material adverse effect).
Isso porque estas, que são herança do direito americano e comuns em operações de M&A, têm o fito de compelir a parte detentora de informações a apresentá-las já durante a negociação.
A cláusula earn out consiste na disposição pela qual as partes em um contrato de cessão de cotas estabelecem que uma parte do preço será paga em momento futuro. Assim, o “preço” dessa cota será resultado do resultado que a sociedade terá, de modo que o vendedor das cotas receberá (“earn”) uma parte do valor quando já estiver fora (“out”) da sociedade.
Tipicamente, adiciona-se esta cláusula nos casos de empresas com alto potencial de crescimento, das quais se espera uma melhora substancial no desempenho financeiro após a venda das cotas.
Assim, a cláusula earn out figura como um instrumento útil para diminuir a assimetria de informações entre as partes e eventual alteração no comportamento de um dos sócios ao saber que não estará integralmente sujeito às consequências futuras de seus atos dentro da operação.
Já as cláusulas MAC (Material Adverse Change) ou MAE (Material Adverse Effect) permitem a renegociação das condições inicialmente pactuadas. Também permitem a desistência das negociações caso alguma mudança relevante que gere impacto negativo na operação.
Ou seja, caso haja alguma alteração substancial na empresa objeto da aquisição, que impacte significativamente no retorno do investimento esperado, tanto o comprador quanto o vendedor podem solicitar renegociação diante do novo cenário. Um exemplo de mudança adversa que impactou a capacidade econômico-financeira de muitas empresas foi a pandemia de Covid-19.
Desta forma, a inclusão das cláusulas MAC e MAE ajuda a garantir que as informações sejam colocadas “na mesa” no momento da negociação, evitando alterações futuras no valor estipulado.
É importante destacar ainda que, para que sejam eficazes, é necessário que as cláusulas sejam bem negociadas entre as partes, estipulando de forma clara quais serão os efeitos adversos, no caso das cláusulas MAC ou MAE, e as condições futuras no caso da cláusula earn out, evitando dúvidas e o agravamento da crise societária que se busca solucionar.
