O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é um imposto de competência municipal que incide, regra geral, sobre o ato oneroso de compra e venda de bens imóveis entre pessoas vivas.
A Constituição Federal, em seu art. 156, § 2º, inciso I, estabelece que o ITBI não incide “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Ocorre que contribuintes e fazendas municipais têm feito leituras distintas desse dispositivo.
Para o fisco, a restrição dessa imunidade quanto à atividade preponderante (locação ou compra e venda de imóveis) aplica-se a todas as operações societárias referidas pela norma constitucional, o que inclui a integralização para realização do capital social.
Já para muitos contribuintes, a não aplicação da imunidade tem lugar, apenas, nas operações que envolvem a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (parte final do inciso). Desse modo, independentemente da atividade preponderante, a integralização de bens para realização do capital social não estaria sujeita ao ITBI (parte inicial do inciso).
A controvérsia aqui retratada será julgada no Supremo Tribunal Federal no enfrentamento do Tema 1.348 da Repercussão Geral. Esse julgamento, portanto, definirá se há incidência de ITBI na transferência de bens e direitos quando: (i) há integralização de capital social em empresa do setor imobiliário; e (ii) a integralização ocorre mediante a transferência de bem imóvel.
Uma importante pista para o desfecho do julgamento pode estar na própria jurisprudência do STF. Em meados de 2020, a Corte fixou a tese de que: “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado” (Tema 796 da Repercussão Geral).
Naquele julgamento, o ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão, interpretou o inciso como um todo e deixou expresso que a ressalva da imunidade do ITBI prevista diz respeito apenas à fusão, incorporação, cisão ou extinção (parte final do dispositivo), e não com a integralização de capital (parte inicial do dispositivo).
Se esse posicionamento representa uma tendência a ser seguida pelos demais ministros do STF, só o tempo dirá. A única certeza é que, em caso de vitória dos contribuintes, a restituição dos valores de ITBI já pagos poderá ser limitada apenas aos contribuintes que ingressaram com ações judiciais questionando o pagamento do imposto.
O prazo para que o contribuinte coloque suas fichas na mesa está terminando. Façam suas apostas.
