Advogada explica se diferencial de alíquota de ICMS poderá ser cobrada em 2022

Empresas que realizam vendas interestaduais já conhecem o complexo sistema tributário brasileiro. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), por exemplo, tem alíquota variável e quando se realiza a venda de algum item a um consumidor final de outro estado e não contribuinte de ICMS.

A diferença entre as alíquotas deve ser paga pela empresa ao governo estadual onde a mercadoria será entregue é chamada Difal, que no último ano foi considerado inconstitucional pelo STF por estar regulado pelo Convênio ICMS 93/2015, já que esta matéria poderia ser regulada apenas via lei complementar e não através do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), como ocorria. 

A decisão é só a primeira parte de uma confusão que agora causa dúvidas e discussões entre juristas e empresas. Isso porque a Lei Complementar 190/2022 que institui o Difal, só foi sancionada no dia 5 de janeiro e boa parte dos tributaristas diz que, neste caso, ela só poderia entrar em vigor no próximo exercício, ou seja, em 2023.

“Na prática, significaria que durante 2022 as empresas não poderiam recolher o Difal, o que pode representar grandes quantias quando se fala de empresas que realizam muitas vendas interestaduais com destino ao consumidor final e não contribuinte de ICMS no estado de destino”, explica a advogada Eduarda Prada Radtke, do escritório Flávio Pinheiro Neto Advogados.

No entanto, a jurista alerta para que as empresas não tomem a decisão de não pagamento sem base legal:

“Não há uma possibilidade, por exemplo, do imposto deixar de existir, mas apenas que essa questão burocrática e confusa tenha um fim. Aquela empresa que simplesmente para de recolher o Difal sem se estruturar juridicamente para isso, pode sofrer com as mercadorias retidas em postos fiscais estaduais e ter de investir muito tempo e dinheiro até normalizar a sua operação. Por isso é importante criar um bom plano tributário e realizar o pagamento conforme orientação jurídica”.

RESTITUIÇÃO E NÃO PAGAMENTO PRECISAM SER ESTUDADOS

O assunto causa dúvida também sobre outro aspecto: se o Difal foi considerado inconstitucional antes da Lei Complementar, é possível entender que as empresas teriam direito à restituição dos valores pagos anteriormente?

“O que ocorre neste momento é que há uma série de discussões que só serão definidas se baseadas em decisões jurídicas bem estruturadas. Muitos negócios estão optando por ingressar com pedidos de restituição, mas eles precisam ser bem estudados. Por outro lado, uma eventual medida judicial que recupere o Difal pago indevidamente até o momento pode trazer mais competitividade e um fluxo de caixa mais tranquilo”, recomenda.

A jurista cita ainda a decisão de alguns negócios que, através de mandados de segurança preventivos impetrados em todos os estados para os quais realizam negócios, estão depositando os valores do Difal em juízo.

“Esse cuidado é muito importante para se evitar, por exemplo, o não recolhimento que acarrete uma posterior multa, até porque a maioria dos Estados já avisou que cobrará normalmente o Difal em 2022. Existem outras opções viáveis, como as ações anulatórias, mas a verdade é que esses caminhos devem ser definidos de acordo com cada tipo de negócio. O importante é que a ação tomada seja baseada em apoio jurídico”, conclui.

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